代 理 词

审判长、审判员、人民陪审员：

根据《律师法》和《民事诉讼法》的相关规定，重庆合纵律师事务所接受重庆某银行（本案原告）的委托，指派叶栋强律师担任其与重庆某包装有限公司（以下简称包装公司）、熊某某、孟某某、陶某某借款、担保合同纠纷一案的代理人，现根据庭审中原被告各方争议的焦点问题并结合有关法律规定，发表以下代理意见，望法庭予以采纳。

一、本案的基本情况。

在本案的审理中，原告提交的证据形成完整证据链，足以证明以下事实：2009年11月27日原告向被告包装公司发放了贷款3000000元，约定贷款到期日为2010年10月18日，借款月利率为6.6375‰，结算方式为按月结息，结息日为每月的20日。该笔贷款由包装公司提供自有的工业用地使用权24211.7㎡作抵押，并由包装公司的股东熊某某、孟某某、陶某某作连带责任保证。自2010年5月起，包装公司未按约结息，贷款到期后，包装公司也未按约偿还本金及所欠利息。

被告包装公司在向原告借款后未按约定使用该借款，包装公司逾期还息后，原告前往催收时发现被告包装公司及其法定代表人熊某某下落不明，其住所地已改为重庆品致包装有限公司。经原告到工商行政管理机关查询，发现包装公司还在未告知原告的情况下对公司股权作了重大的变更，将原来由熊某某、陶某某、孟某某分别占公司40%、35%、25%的股权变更为熊某某持股87.5%、陶某某持股12.5%。另外，包装公司因与其股东孟某某之间发生承揽合同纠纷，孟某某向某人民法院起诉后，经某人民法院主持调解，于2010年4月5日作出（2010）民初字第768号《民事调解书》，确认包装公司自愿将新建的厂房和现有纸箱生产设备及辅助设施作价4215678元抵偿给孟某某。除包装公司涉及的前述承揽合同纠纷外，包装公司还卷入多起涉及诉讼、仲裁的债务纠纷案件，该公司抵押给原告的抵押物现可能已被其他法院查封。

二、原告与被告签订的某行2009年公贷字第200000000073号《贷款合同》、《抵押合同》合法有效。

《贷款合同》、《抵押合同》是原被告双方的真实意思表示，两份合同均加盖了原、被告公司的印章并有单位法定代表人（负责人）的签名，该两份合同具备法律规定的合同成立并生效的要件，并且，《贷款合同》已实际履行（原告于2009年11月27日向被告发放了贷款，被告至2010年5月4日又实际偿还了部分利息），《抵押合同》也依法于2009年11月27日向房地产管理机关进行了抵押登记，具有法定的公示、公信力。该贷款及抵押行为包装公司和三股东2009年8月15日向原告出具了同意贷款及抵押的意见书，被告孟某某、陶某某提出该同意贷款及抵押的意见书上陶某某的签名不真实，因此《贷款合同》、《抵押合同》无效没有法律依据。该意见书系被告为申请贷款单方向原告提交，原告没有义务也没有能力对意见书作实质审查，而通常情况只能是作形式审查。至于其个别股东在意见书上的签名不真实系该公司股东之间的内部法律关系，并不影响其后由借款人包装公司加盖单位公章及其法定代表人熊某某签名的《贷款合同》、《抵押合同》的效力。

合同法以维护交易的安全、稳定为基本原则。因此，司法实践中，一般不轻易确定合同无效，除非是违反国家法律、行政法规的强制性、效力性规定，即违反合同法第52条、第53条之规定，才导致合同无效。因此，《贷款合同》、《抵押合同》合法有效。被告包装公司应偿还贷款及利息（包括《贷款合同》约定的罚息），如包装公司不能偿还，原告对其提供的抵押物拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权，以清偿被告包装公司欠原告的借款、利息及实现债权的费用。对原告依法行使抵押权后仍不能清偿的部分，保证人应对不能清偿部分承担连带保证（清偿）责任。

三、关于2009年公贷字第200000000073号《保证合同》的效力问题。

保证人是指与债权人约定，为主合同债务提供担保，当债务人不能履行债务时，由其按照约定履行债务或者承担责任的一方当事人。本案中，代理人认为原告与熊某某、孟某某、陶某某签订的《保证合同》至少是部分生效的。因熊某某、孟某某均在《保证合同》上签字并摁指印，其并没有证据证明为被告包装公司的上述贷款提供连带责任保证不是其真实意思表示，也没有证据证明熊某某、孟某某的保证行为符合合同法关于合同无效规定的情形。因此，该《保证合同》熊某某、孟某某的保证行为合法有效，其应按合同约定依法承担连带保证责任。至于保证人陶某某的保证责任问题，请合议庭结合本案事实及有关证据予以裁判。

四、关于原告是否应受借款人包装公司章程约束问题。

根据公司法第十一条第一款之规定：“ 设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。 ”公司章程系对公司内部股东、高级管理人员等权利义务关系的规定，其只对公司、股东和高级管理人员产生约束力，不能对抗第三人。对此，廷辉包装公司章程的第七条也有相关规定。因此，公司与相对人签订的合同只要具备法定生效要件即可，其公司内部或股东之间是否存在问题或纠纷不影响公司与第三人签订的合同。当然，若公司内部的人因不当行为给公司造成了损失，公司可在对相对人承担责任后向责任人追偿。

五、本案违约金的计算问题。

《贷款合同》第一条第（二）项约定被告包装公司的贷款用途是“购原料”。如前述，相关证据表明被告包装公司未按约定用途使用贷款，也未按约定的期限归还贷款本金及部分利息。根据《贷款合同》第十条第（二）项关于“乙方未按本合同约定期限归还贷款本金的，在贷款利率上加收50%罚息的约定”，原告在被告包装公司逾期还款之日起在贷款利率上加收50%罚息；根据该项“乙方未按本合同约定用途使用贷款的，从取得贷款之日起在贷款利率上加收100%罚息的约定”， 原告可在被告包装公司取得贷款之日起在贷款利率上加收100%罚息。

依据上述，请合议庭结合本案事实及有关证据予以裁判。

六、本案不存在“先刑后民”问题。

被告孟某某、陶某某庭审时提出包装公司法定代表人熊某某可能涉嫌诈骗，本案应中止审理，待刑事案件处理后再决定是否继续审理。而事实上本案经两次开庭审理，被告孟某某、陶某某均没提供熊某某因本案所涉贷款涉嫌诈骗被公安机关调查处理的证据，也没有提供向公安机关报案的证据；原告也从未就本案向公安机关以涉嫌刑事犯罪为由报案，也没有收到过公安机关的协查通知和接受公安机关询问。另外，本案中就算是被告在贷款过程中有欺诈行为，但被告对前述贷款向原告提供了抵押担保及保证，即使借款人包装公司下落不明，也不一定会给原告造成损失，原告可以通过行使担保权实现债权，以维护自己的合法权利。因此，代理人认为本案暂时还不具备刑法第一百九十三条关于贷款诈骗罪的犯罪构成要件，本案应继续审理。如确实因被告的欺诈行为给原告造成损失，原告自然会要求司法机关追究相关责任人的刑事责任。

关于“先刑后民”问题，目前相关法律、法规及司法解释对此并没有明确、具体的规定，根据《民事诉讼法》第136条第1款：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（5）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；……”的规定，民事诉讼过程中，中止审理必须符合《民事诉讼法》第136条的规定，如果本案的审理必须以所谓的“熊某某涉嫌诈骗罪”的审理结果为依据，才可能符合《民事诉讼法》第136条关于中止审理的规定。如前述，本案显然不存在中止审理的法定情形，因此，本案应依法审理并判决。

综上所述，本案事实清楚，证据充分，恳请法庭充分考虑并采纳代理人的代理意见，依法支持原告的诉讼请求。

此致

重庆市某某人民法院

代理人： 叶栋强 律师

二O一一年三月二十二日