重庆xx实业有限公司（以下简称xx公司）、重庆xx实业有限公司（以下简称xx公司）与吴xx、xx商品房订购合同纠纷一案

案情简介：

xx公司与吴xx、xx于2004年4月25日签订《专项订造委托书》，约定由xx公司为其订造别墅一栋，后xx公司依约开始修建此别墅。在该别墅竣工后，双方因修建的别墅面积超过约定面积200平米左右无法就交易价款达成一致意见，故吴xx、xx于2006年3月16日发函要求退房，xx公司对此函未做回应。其后，xx公司将此别墅转卖他人。2009年，吴xx、xx起诉至法院，要求xx公司赔付该别墅出售款与《专项订造委托书》约定的购房款差额3460920元。我所接受了xx公司委托，指派钟长汉、傅镭律师代理本案，在仔细审查本案证据材料的基础上，我提出了该《专项订造委托书》系预约合同，双方并未形成商品房买卖关系这一有利观点，xx公司并不具有交房义务，吴xx、xx不能以房屋差价主张违约赔偿。最终一审法院采纳我这一代理意见，驳回了吴xx、xx的诉讼请求。吴xx、xx不服提出上诉，二审审理后维持原判。

附：一审代理词。

代理词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》和《律师法》的规定，重庆合纵律师事务所钟长汉、傅镭律师依法担任受重庆xx实业有限公司（以下简称xx公司）、重庆xx实业有限公司（以下简称xx公司）与吴xx、xx商品房订购合同纠纷一案中xx公司和xx公司的代理人。根据法庭查明的事实以及国家法律法规的规定，特发表如下代理意见，望法庭采纳：

一、原告的请求已过诉讼时效 ，请求法庭依法予以驳回。

根据《民法通则》的规定，诉讼时效的期间为两年，而原告吴xx、xx只在2006年3月16日向xx公司主张了利权,此后再没有主张权利,也不存在时效中断的事由,因此其请求已过诉讼时效,请求法庭依法依法驳回。虽然原告方出示了两份“关于再次要求履行合同的催促函”和邮局特快专递的收据，但没有特快专递签收回单，该证据只能证明原告寄了一份函件，但是该函件被告是否收到并没有证据来证明，而且xx公司明确表示该函件未收到，且原告邮寄地址书写错误，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原告应承担举证不能的后果。

二、xx公司与原告于2004年4月25日签订的专项订造委托书实质上是一份认购书，属于预约合同，而该专项订造委托书在2006年3月16日已经解除。

1、关于专项订造委托书的性质问题，代理人认为实质上就是一份认购书，属于预约合同。理由如下：一是 双方签订委托订造书时许多条款上都尚未确定，如付款方式、建筑风格及户型、设计方案等等；二是 由于设计方案尚未确定，A3别墅的面积和价格在委托订造书中也只能是一个大概的数目约定；三是 委托订造书中以及附件中诸多条款均明确讲到今后签订商品房买卖合同，足以说明双方的真实意识表示只是认购，是对A3别墅有关事项的初步确定，好多具体的条款要待今后进一步明确；四是 根据双方往来的函件中陈述的内容，双方都明确提到要求签订商品房买卖合同，也足以说明委托订造书是认购书，而非商品房买卖合同，五是 审理中原告也明确承认委托订造书是认购书，不是商品房买卖合同，因此双方对委托订造书的性质没有分歧。综上所述，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认购书认定为商品房买卖合同应当同时具备以下两个条件：一是  认购书内容具备《商品房销售管理办法》第十六条的主要内容， 即应当包括：（1）当事人名称或者姓名和住所；（2）商品房基本状况；（3）商品房的销售方式；（4）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5）交付使用条件及日期；（6）装饰、设备标准承诺；（7）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8）公共配套建筑的产权归属； （9）面积差异的处理方式；（10）办理产权登记有关事宜；（11）解决争议的方法；（12）违约责任；（13）双方约定的其他事项。而通过审理，委托订造书的很多条款不具备。二是 出卖人已按约收受购房款，而委托订造书中并没有收取购房款的约定，xx公司收取的是原告29万元的定金，没有收取购房款。

2、 双方于2004年4月25日签订的委托订造书已经解除。理由如下：一是2006年3月16日原告来函要求解除委托订造书，xx公司对此没有异议，也同意解除；二是 根据《合同法》第96条的规定，当事人要求解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中原告要求解除的通知已经到达xx公司，xx公司虽对解除合同的理由不予认可，但对解除合同这一请求没有异议，因此委托订造书已经解除。

三、原告所缴纳的29万元款项属于立约定金。理由如下：一是 本案当事双方所签订的专项订造委托书附件2中明确提出了“定金”的概念。如附件2中一次性付款方式一栏第2款：接到受托人通知的三日内签订正式合同，签订合同时付全额房款的90%（含定金），可以明确看出双方对“房款”和“定金”的概念进行了明显的区分，该条应当理解为在双方签订正式的商品房买卖合同之前，认购方应向开放商交纳一定数额的定金，以此作为签订正式合同之保证，在签订正式商品房买卖合同之后，认购方再向开发商缴纳房款，而前笔定金自动转化为购房款。由此可见虽然当事双方对于定金交付的具体数额和时间没有进行书面约定，但交付一笔款项作为定金这一真实意思表示却是明显不过了。   二是从29万所占房款总额之比例来看，该笔款项如是购房款，显然比例过低。实务中，即便是以银行按揭为付款方式，通常商品房买卖合同首付房款应在20%以上。而本案所涉及的A3栋别墅，最后成交价为7145778元，原告所交付的29万款项仅占了成交价的4.06%。而即使总价以当时双方约定的大致价格3639080元计算，也仅占约定价格的7.97%。远远的低于了首付款应占总房价的合理比例。显然如果将这笔29万的款项认定为购房款是不合常理的。三是本案原告于2006年3月16日发送给我方的“xx高尔夫别墅之A3别墅的退房申请的函”中写到“……按照贵公司的要求，在签定合同时支付别墅定金29万元……”。其中明确提出了29万元款项的性质应为定金，这是双方真实意思表示，应予以认定。

四、双方签订订购书后导致商品房买卖合同无法签订是由于原告的责任所造成的。主要在以下几方面：一是 双方无法就面积达成一致意见，现有面积有517平方米，而原告要求按300多平方米计价，设计方案是原告自己确定的，被告也是按照原告自己确定的设计方案建造的，建造出来的面积是517平方米，而且双方在委托订造书中也明确约定建筑面积以产权部门测量的为准，别墅价格也按建筑面积呈正比调整，但是原告却不按照该条款履行。二是 双方无法就付款方式方式达成一致意见。三是 被告于2005年3月11日通知原告，要求原告签订商品房买卖合同，而原告自己不来签订。

五、退一步说，即使被告存在违约，承担责任的方式仅为缔约过失责任，即双倍返还29万元的定金，而不是原告所诉请的A3别墅的房屋差价，缔约过失责任并不包含可得利益。因此原告主张3460920元的赔偿责任无事实和法律依据。订购书一方违约的违约责任应表现缔约过失责任，赔偿的应是信赖利益的损失。信赖利益损失不同于可得利益损失，前者在性质上类似于侵权导致的损失，只是因为其发生在订立合同的磋商阶段，所以冠以特殊名称。该损失的赔偿范围仅仅限于当事人基于对对方行为的信赖而发生的现有利益的损失——即现有财产的减少；而后者，因为合同向对方基于合同的履行可以获得财产上的增加，所以违约损失的计算中应当将可得利益的损失计算在内。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第八条该条规定：依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。已经明确了承担的是“损害赔偿责任”，并对损失的范围予以了界定,即“对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失”。由此可以看出，法律已经明确了信赖利益的损失相当于侵权导致的损失，其赔偿范围仅仅限于现有财产的减少，并不包括可得利益。

本案原告的现有财产减少仅为29万元认购定金，并无其他实际损失。并且我方也没有《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的几种违约情况，所以本案原告选择损害赔偿的方式，提出的3460920元的诉讼请求无法律依据，应当予以驳回。

综上所述，本案事实清楚，但原告的请求已过时效，理应予以驳回，双方所签订的专项订造委托书为认购书，是预约合同，并且已经解除，被告无违约行为，导致商品房买卖合同无法签订是由于原告的责任所造成的。对方的诉讼请求没有任何事实和法律根据，代理人恳请合议庭以事实为依据，以法律为准绳，依法做出公正判决并驳回原告的请求。

此致

重庆合纵律师事务所

律师：钟长汉、傅镭

2009年10月27日