重庆某某假日酒店管理有限公司与重庆某某物业有限公司诉重庆某某安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案

代理词

审判长、审判员：

重庆某某假日酒店管理有限公司（以下简称某某公司）与重庆某某物业有限公司（以下简称某某公司）诉重庆某某安装工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆合纵律师事务所接受某某公司、某某公司的共同委托，指派周宏、傅镭律师担任其代理人。根据本案证据材料、庭审情况，结合有关法律法规，代理人特发表如下代理意见，望合议庭予以采纳。

一、某某公司作为本案原告主体适格。

世纪英皇项目原开发主体之一的重庆江州实业（集团）有限公司（以下简称江州公司）因其法定代表人陈明亮涉黑犯罪，江州公司在世纪英皇项目的50%权益作为涉黑团伙违法所得被依法追缴。后经政府行为，由某某公司承继了江州公司在该项目的全部权益，代替江州公司成为了本项目的开发主体，并通过规划、房管等行政部门办理了变更手续。

某某公司成为本项目开发主体后，实际履行了《重庆世纪广场水电安装工程施工合同》（以下简称安装合同），对本案所涉工程进行了实际的管理，并支付了相应的工程价款。被告对某某公司履行安装合同的行为从未提出异议，在本案被告提交的相应签证单、核价表等工程材料中也充分反映了被告与某某公司实际履行安装合同的事实。在此情况下，某某公司作为本案所涉工程项目实际权利义务的承担者，基于公平原则，其作为主张退还超额支付工程款的原告主体适格。

二、本案应付工程款可通过司法鉴定进行结算后得出。

1、原告提交的结算审核报告具有权威性和高度证明效力。

查清本案所涉工程的应付工程款金额是本案审判的基础，也是合议庭归纳的争议焦点。本案所涉工程施工完成后，被告向原告提交了相应的结算资料用于原告审核结算。为了取得客观、准确、专业的审核数据，根据重庆市国资委、财政局的要求，依据被告提交的送审结算资料，原告委托了具有造价审核资质的第三方专业机构进行了审核并出具了相应结算审核报告。根据审核报告显示，结合相关工程款付款情况，本案所涉工程确实存在超额支付工程款的情况。该审核报告虽因被告不配合共同委托的原因，只能由原告单方委托，但作出此审核报告的机构属于有相应审核鉴定资质的第三方专业机构，其出具的审核报告具有权威性和高度证明效力。虽然被告对原告提交的审核报告所反映的工程结算金额不予认可，但并未提交更有利的证据推翻此审核报告。

2、查清应付工程款可通过司法鉴定进行结算确认。

在原、被告就本案所涉工程价款争议不下的情况下，基于公平原则，只有通过司法鉴定对本案所涉工程进行结算，才更有利于公正判决，这也符合充分利用司法资源，解决社会矛盾的息诉精神。如经司法鉴定结论证明确实存在应付工程款低于实付工程款的情况，被告依法应将超额收取的工程款退还给原告。基于此，原告已在被告庭审中发表了对审核报告不予认可的答辩及质证意见后，当庭提出了本案所涉工程通过司法鉴定进行结算的要求并在庭后补充了书面申请。因此，为了作出各方均能接受的判决结果，避免国有资产的流失，在可以通过司法鉴定进行结算以查明案情的情况下，本案应启动司法鉴定程序。

三、南塔部分工程应在本案中一并纳入鉴定范围，重新确定工程结算价款。

首先，本案是基于一个建设施工合同项下的一个整体建设工程而产生的争议，南塔部分与裙楼部分本属同一工程项目，其结算应统一结算。其次，被告虽然一直基于468号审核报告认为原、被告双方已就南塔部分工程进行了结算，故不能再次结算。但值得注意的是，原告是基于对第三方专业机构的信任以及急于办理交房、办证手续，才在468号审核报告中对南塔部分的工程价款进行了确认，但根据现有证据反映，该第三方专业机构针对同一审核依据、在同一审核范围内又重新作出了审核报告，已推翻了468号审核报告的结论。因此，虽原告对南塔部分工程的工程量曾进行过确认，但如南塔部分工程的工程结算价款确有错误，基于公平原则，也应允许纠正错误。否则，被告就将因此获取了其不应获取的额外利益，这显然不符合法律精神。故既然现通过新的审核报告已经发现了存在认定错误的事实，为更准确的明确南塔部分工程的结算金额，理应将南塔部分工程一并纳入本案鉴定的范围之中。

四、本案所涉工程的已付工程款应确定为22671622.39元。

本案中原告举示了相应的工程款支付凭证，被告也自认收到了原告支付的22671622.39元工程款，故应对原告已向被告支付了22671622.39元工程款的事实予以确认。

虽然被告辩称其中部分工程款并非本案中原、被告签订安装合同项下的工程款，但根据举证规则，被告应对其提出的此抗辩理由举示相应证据，否则应当承担举证不利的后果。从现有证据来看，并无充分的证据能反映被告提出抗辩部分的工程款系另一个工程的工程款，应由被告承担举证不利的后果。且从认定后果来看，认定本案原告举示的付款凭证显示的已付工程款系本案所涉工程项下的工程款并不会对被告产生任何实质的权利伤害。因为原、被告之间所有建设工程施工合同的工程价款总量是恒定的，在本案中认定了某张付款凭证系本案所涉工程项下的已付工程款，被告也完全可以基于本案认定事实，就差额部分的工程款基于其他建设施工合同向原告主张。综前所述，本案所涉工程的已付工程款应确定为22671622.39元。

以上代理意见，望合议庭采纳。

重庆合纵律师事务所

周宏 傅镭 律师 

2015年6月17日