代理词

审判长、审判员：

根据《民事诉讼法》和《律师法》的规定，重庆合纵律师事务所接受委托，指派叶栋强、傅镭律师依法担任重庆xx建设（集团）有限公司（以下简称xx建司，因xx建司多次变更企业名称，故本案涉及该公司的以下统一用xx建司表示）与重庆市xx粮油有限责任公司（以下简称xx公司，因xx公司多次变更企业名称，故本案涉及该公司的以下统一用xx公司表示）及胡xx建筑施工合同纠纷一案中xx建司的代理人。根据法庭查明的事实以及国家法律法规的规定，特发表如下代理意见，望法庭采纳：

一、关于工程款总额如何确定的问题。

1、胡xx与xx建司系管理与被管理的关系，胡xx对外行为应为职务行为。

2006年8月23日，石xx、柳xx向云阳法院提起诉讼，要求胡xx，xx建司支付下钱工程款1052619.00元。该案云阳人民法院于2006年9月25日下达（2006）云民初字第690号民事判决书，该判决书作出如下认定，胡xx是xx建司“双江收储项目部”项目负责人，由xx建司对胡xx进行了任命，胡xx就该工程签订合同及结算的行为是履行职务的行为，其权利义务均应由xx建司享有和承担。如该案审理正确，那么根据庭审中胡xx本人的表述及该案判决认定，胡xx为xx建司员工，其就此工程对外行为是履行职务的行为，也即是说，xx建司和胡xx的关系是一般劳动关系中的管理与被管理的关系，本案工程仍是由xx建司承建，对外的权利义务当然也只能由xx建司承担。虽然xx建司于（2007）渝二中法民初字第7号一案中出具了与胡xx于2004年11月2日签订的《项目管理目标责任书》，但根据（2007）渝二中法民初字第7号民事判决书的认定，也是说胡xx与xx建司之间的关系是就本案所涉工程而确定的内部承包管理关系。双方从管理角度上看，是从属关系，其主体不平等，双方签订的《项目管理目标责任书》是双方在管理责任目标中就经济指标而设立的权利义务关系。该案的认定和（2006）云民初字第690号一案的认定基本一致，均说明xx建司与胡xx是管理者和被管理者的关系，对外承担责任的主体为一个，即xx建司。如果该两案的判决正确，那xx建司与xx公司签订的《建设施工合同》就不存在《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条规定的情况。在本案工程施工过程中，胡xx作为xx建司内部管理员工，在xx建司明确告知xx公司，胡xx无结算工程授权的情况下，xx公司仍与胡xx所做结算属于无权处分行为，xx建司一直不予认可，应认定无效。

另外，在本案以往庭审中，胡xx本人承认xx建司对该工程进行了实际的投入，如提供模具等。且xx建司也因石xx、柳xx的起诉承担了工程款支付的义务。我们认为，《建筑施工合同解释》第一条所称的实际施工人应是在承包人完全没有履行《建筑施工合同》义务的情况才可认定，但本案xx建司在承担了建筑义务及工程款支付义务的情况下，认定胡xx为实际施工人于法不符。

2、即便云阳法院及二中院要推翻本院过往既判例的认定，对胡xx的身份关系重新认定，那么将xx建司排除在外，直接认定胡xx系合同相对方的作法也不符合法律规定。本案胡xx与xx建司之间的关系无非两种，一是前述所称的内部管理关系，胡xx作为员工履行职务行为。二是实际施工人与承包人的关系。但不管哪种关系，均不能否定xx建司是本案所涉的《建筑施工合同》的合同相对方，所谓的合同相对方，应当是在合同上签字盖章的人，而在本案所涉的《建筑施工合同》上签字盖章的两方是xx建司和xx公司，故只能认定xx建司和xx公司是本案所涉《建筑施工合同》的合同相对人。最高院民一庭《民事审判指导与参考》研究组认为，债权合同的基础就是合同相对性，物权的基础是对世权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中准许一审原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有一定缺陷的。《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者法律的规定履行义务。”也就是说，“特定的权利和义务关系” 是在合同当事人之间产生的，债权所具有的相对性属性是债存在的基础。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《建设工程施工司法解释》第26条第2款规定是要受严格限制的。《建设工程施工司法解释》第26条第1款规定：“实际施工跟以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”建筑市场上，实际是公认的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此根本无需制订司法解释予以明确。《建筑工程施工司法解释》第26条之所以在第1款对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼。《建筑工程施工司法解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。【参见中国法制出版社出版《最高人民法院专家法官阐释民事裁判疑难问题》一书64页】

因此，从上文的阐释可以看出，从理论上，法律是不允许突破合同相对性的，即使《建筑工程施工司法解释》允许实际施工人可以在特定情况下突破合同相对性，直接以发包人作为被告，也应当严格适用，且仅能通过诉讼方式来突破，不能在没有诉讼的情况下直接以其他方式来突破合同相对性。且除了实际施工人可以在特定情况下能以发包人作为被告，直接要求发包人在未付工程款范围内承担支付责任该种情况外，法律及相关司法解释再没有规定在建筑施工合同纠纷中有其他可以突破合同相对性的情况。而在本案中，一审法院及二审法院均在明知本案所涉《建筑施工合同》的合同相对人为xx建司和xx公司，在xx建司有履行合同能力且已履行部分合同义务及xx建司明确函告xx公司及胡xx，胡xx并无结算授权的情况下，不顾法律的基本原则，直接突破合同相对性，以并非合同相对人的胡xx和xx公司私下达成的结算协议来作为xx建司起诉xx公司一案中确定工程总价款及支付情况的依据，这是无任何法律依据的认定，属于严重的适用法律错误，退一步说，胡xx即使被认定为实际施工人，但并不代表胡xx是《建设施工合同》的合同相对方，xx公司在多次对xx建司往来函件中也认可了xx建司的相对性。因此不管云阳法院及二中院胡xx与xx公司签订的《结算协议》不会损害各方利益的推论是否成立，都不应当因此突破合同相对性，违法此民事法律的基本原则，对此应当在本案中予以纠正。

我们认为，一审法院、二审法院关于认可胡xx与xx公司之间的结算不损害各方利益这一说法本身也非必然推论，胡xx很有可能因其他客观情况，如私下收取相应费用或得到相应承诺，而和xx公司达成虚假的结算协议。因为在这种情况下，胡xx的利益实际已经通过私下的交易得到了保证，而被损害的只有xx建司的利益，法院不顾及这种有极大可能的情况，直接作出武断推论本身也是有欠考虑的。

值得注意的是，本案是由作为承包方的xx建司向作为发包人xx公司提出的诉讼，xx建司和xx公司是典型的合同相对方，完全符合起诉的条件。而胡xx在本案中是案外人，本就不关胡xx的事情。《建筑工程施工司法解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故依据此条规定，本案法院仅应审查两个问题，一是建筑工程是否经竣工验收合格。二是本案所设《建筑施工合同》中是否对工程价款有所约定及怎么约定的。对于第一个问题，几方已经达成共识，不再累述。对于第二个问题，我们可以看到，2004年8月20日双方签订的《建设工程施工合同》为固定价款合同，固定价款为3432322.96元。同年10月20日签订的《补充协议》约定：工程造价按重庆市99定额基价和渝东经济信息云阳县同期价格及相关配套文件进行预决算；因此《建筑施工合同》及《补充协议》均对工程价款的确定作出了约定，承包人依次作出鉴定并依鉴定结论主张工程价款符合《建筑工程施工司法解释》第二条的规定，法院应当支持。而法院以另一本就无效的案外人做的结算协议来确定工程价款属于不顾法律，节外生枝的行为。如按此逻辑，实际本案最终施工人为石xx、柳xx，那如果石xx、柳xx也和xx公司做个结算，最终以哪个结算作为本案的判定依据呢？

综上，我们认为，在《建筑工程施工合同》对工程价款的结算有明确约定的情况下，应以此为确定工程价款的定案依据，而非在法律没有明文规定的情况下，随意突破合同相对性，以案外的非合同相对方的第三人与发包方签订的结算协议来确定本案工程价款及支付情况。对此，本案在发回重审的情况下应当予以纠正。

二、关于已支付工程情况的问题。

本案中查明xx公司支付工程情况也是依据胡xx与xx公司达成的结算协议，但对于是否实际支付并未进一步审查，对此，本案在发回重审后，我们认为应当重新审查本案的实际支付情况。因本案原判决确定的已支付工程款包含以下几个部分：一是现金支付的工程款2072657.32元；二是胡xx售房已获售房款2544187.5-311407.00=2232780.5元。三是未收回售房款311407.00元。我们认为，对于第一和第二部分款项，xx公司应提交相应的原始凭证以证明该两部分的款项确已支付，法院不能仅以胡xx与xx公司做出的结算依据认定支付事实的唯一证据。我们知道，本案之所以发回重审，就是因为胡xx在本案终审判决下达之后又与xx公司达成了另一有关已支付工程款的协议，那么如果本案仍然以原审逻辑进行判决，那么判决之后，胡xx又再次和xx达成新的结算协议，是否又要推翻本案重新审理？这势必导致错判无法终结的尴尬局面。故对此我们请求法院能慎重考虑，责令xx公司提供确实有效的已支付工程的相关证据，重新确认本案xx公司的实际支付情况，以免浪费司法资源。如xx公司无法提供能够证明实际支付的证据，应承担举证不利的后果。

另，对于未收回售房款，我们认为不应在工程总价款中予以扣除。胡xx售房是基于xx公司的委托，其与xx公司属于委托代理关系，售房的权利义务承担者仍是xx公司，且在房款为未收回前已书面解除对胡xx的委托，故如存在未收回售房款，也属于xx公司未行使的债权，且此债权的相对方并非是xx建司，在xx建司不同意以此债权抵扣工程价款的前提下，此情况不符合债权消灭的6种方式之一，故法院不能直接判决以xx公司自身债权直接抵扣欠付xx建司的工程价款。至于未收回此售房款的责任在哪一方，不影响此售房款的性质，也不影响本案对是否应当抵扣工程款的认定。

三、如存在多支付工程款，由谁返还的问题。

xx公司称本案多支付了工程款给胡xx，故应当予以返还。我们认为，退一步说，即便xx公司存在多付工程款的问题，其支付对象也为胡xx，如法院不认定胡xx是xx建司的内部管理人员，其仅履行职务行为，而认定胡xx是实际施工人，那么胡xx与xx建司在法律上就应为两个不同的独立个体，xx公司向胡xx多支付工程款，应是胡xx构成不当得利，xx公司仅能向胡xx主张不当得利返还，与xx建司无关。

综上，望本案在发回重审后，能够重视本案中合同相对性的问题，认定胡xx与xx公司私自达成的结算无效，以本案所涉《建筑施工合同》及《补充协议》中关于工程款确定的约定确定本案的工程总价，并责令xx公司提供确实有效的已支付工程的相关证据，重新确认本案xx公司的实际支付情况，进而确定xx公司应当支付给xx建司的所欠工程款，作出公正判决。

以上代理意见望法院慎重考虑后采纳。

此致

重庆市云阳县人民法院

重庆合纵律师事务所

         律师

年  月  日