案情简介

本案重庆xx建设有限公司与重庆xxx房地产开发有限公司就建设工程施工合同结算产生纠纷，申请人重庆xx建设有限公司请求重庆仲裁委员会：1、裁决被申请人重庆xxx房地产开发有限公司支付申请人重庆xx建设有限公司承包工程款600万元；2、裁决被申请人重庆xxx房地产开发有限公司赔偿申请人重庆xx建设有限公司合同履行利益损失70万元，直接经济损失25万元。同时，作为反请求人重庆xxx房地产开发有限公司请求重庆仲裁委员会：1、裁决反请求被申请人重庆xx建设有限公司向反请求申请人重庆xxx房地产开发有限公司支付工期延误违约金人民币530万元；2、裁决反请求被申请人重庆xx建设有限公司向反请求申请人重庆xxx房地产开发有限公司支付工期延误违约金人民币250万元。3、裁决反请求被申请人重庆xx建设有限公司赔偿反请求申请人重庆xxx房地产开发有限公司因野蛮施工给反请求申请人所造成的经济损失人民币3，433，881元。

代理律师对案情经分析后认为：第一，工程款需要经司法鉴定才能确定；第二，重庆xx建设有限公司主张损失无法律依据和合同依据；第三，本案工期延误，依据合同约定，重庆xx建设有限公司应向重庆xxx房地产开发有限公司支付工期延误违约金；第四，野蛮施工造成经济损失部分应通过司法鉴定确定。

最终本案经过司法鉴定，重庆仲裁委员会支持了申请人重庆xx建设有限公司的部分工程款的请求，驳回其赔偿损失的请求。

                   代理词

尊敬的首席仲裁员、仲裁员：

重庆xxx房地产开发有限公司（以下简称“xxx公司”）与重庆xx建设有限公司（以下简称“xx公司”）建设工程施工合同纠纷一案，重庆合纵律师事务所接受xxx公司的委托，指派周宏、徐桂鹏律师作为本案的代理人。代理人现根据2010年12月29日及2011年3月1日二次庭审查明的事实以及2011年12月27日鉴定机构出具的《司法鉴定书》，结合有关法律规定发表以下代理意见，请予采纳。

一、针对xx公司请求部分

（一）xx公司承包施工的工程初步验收基本合格后至今没完成结算，完全是由xx公司自身原因所致。

《二期土石方工程合同文件》（见《证据目录一》证据1）10.2.5约定：“承包方应配合发包方办理工程竣工结算审核工作，在双方约定的时间内，若承包方未能如期派员连续核对或承包方更换结算人员或承包方其它原因耽误结算，不能按合同约定结算时间完成结算的责任及后果由承包方承担”。本案中，尽管多次催促，但xx公司向xxx公司提交的结算资料不齐，缺少必要的结算资料，且xx公司的结算审核人员长期未到位，导致无法完成结算工作。因此，在xx公司承包施工的工程竣工经初步验收后至今没完成结算。

据鉴定机构出具的鉴定报告，双方有争议项目的金额经鉴定为11474031.87元。但xxx公司认为该鉴定结论对工程造价鉴定过高，应下调212.5万余元，具体详见附件（xxx公司对《重庆同诚天行造价咨询有限公司司法鉴定书》的复函）。其中222967.68元系双方协商一致的扣款，必须予以扣除，并且该扣款未纳入鉴定范围。双方认可扣款的事实证据：2009年8月25日xx公司致xxx公司《关于结算中存在问题的报告》第（一）项“认可项目”之第二项，参见《二期土石方及样板区结算双方认可扣款部分汇总金额》。

本案工程款可计算为：无争议未鉴定金额13734870.99元减去双方认可的扣款222967.68元加上争议项目鉴定金额11474031.87元，共计24985935.18元。双方认可的已付款金额为20199802.84元，因此未付工程款为4786132.34元。另外xxx公司认为鉴定金额过高，应当下调212.5万元，仲裁庭应综合全案证据予以认定。

（二）xxx公司按双方约定单方终止了合同，无需承担赔偿责任。

双方于2006年8月18日签订了《重庆xxx国际花园〈二期土石方工程合同文件〉、〈二期土石方工程合同文件补充协议〉补充协议》（见《补充证据一》证据1），该补充协议附件中约定了部分工程项目的工期节点。

xxx公司致xx公司《关于二期样板区道路、挡墙等工程工期节点事宜》（见《补充证据一》证据2）中，记载“1－1#、6#楼周边挡墙（含景观楼梯结构及回填工作）；1－2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼周边挡墙（含景观楼梯结构及回填工作）；二三期抗滑桩挡板完成4m高；样板区1－1#、6#楼出户管网；样板区1－2#、3#、4#、5#、7#、8#楼出户管网；样板区道路片石层；样板区道路砼层”均未按约定工期节点完工。

xx公司致xxx公司《关于2006年12月19日贵司工程部来函的复函》（见《补充证据一》证据2）中，xx公司确认其施工的“挡墙已于2006年9月18日全面完工”，其完工时间远超出了双方补充协议附件里有关“1－1#、6#楼周边挡墙（含景观楼梯结构及回填工作）最迟完工时间2006年8月25日；1－2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼周边挡墙（含景观楼梯结构及回填工作）最迟完工时间2006年8月31日”工期节点的约定。

鉴于xx公司未在约定的时间内完工，xxx公司依照该《补充协议》二、有关：“若因承包方自身原因不能按上述第一条中约定的工期（完工时间）内完工，发包方有权单方终止合同……”的约定和《二期土石方工程合同文件》14.8有关“承包方不按约定的合同完工时间完成工程施工和验收，无条件交付给发包方，或以任何理由和借口拖延交付，如发生承包方拖延工期或借口拖延交付完工工程，发包方有权采取一切必要的措施接管全部工程。”的约定，单方终止了合同。

同时，xx公司在施工过程中还存在严重违反设计和相关施工规范施工的行为。无论xxx公司还是工程监理均多次书面致函xx公司要求其停止违反施工规范甚至野蛮施工行为，而xx公司却对发包方及监理的指令、函件置之不理，我行我素。xx公司的行为属严重不服从发包方及监理方监管的情形（见《证据目录一》证据7、证据9、证据11－31），为此，xxx公司亦有权依照《二期土石方工程合同文件》1.3.1有关“承包方必须立即执行发包方现场代表发出的指令……对于严重不合作的单位或个人，发包方有权责令其无条件退出施工现场或终止施工合同……”的约定和14.9有关“……承包方应尊重监理方履行职责，在施工过程中，承包方以及分包人不服从监理方按授权范围内监督、协调管理的……对于严重不合作的（承包）方或个人，发包方有权责令其无条件退出施工现场或终止施工合同，所有损失由承包方负责”的约定，单方终止合同。

因此，根据以上双方合同条款的约定，无论是xx公司未按约定的工期完工，还是其严重不服从监管的情形，均达到了可单方终止合同的条件，xxx公司因此按约单方终止了合同，xx公司也自愿按约退出了二标段的施工，按照约定xxx公司无需承担赔偿责任，xx公司要求赔偿70万元及25万元经济损失不能成立。

二、xxx公司反请求部分

（一）xx公司因工期逾期应按约定向xxx公司支付违约金。

根据双方签订的《二期土石方工程合同文件》约定土石方工程工期为110个日历天，开工时间为2006年4月10日。《重庆xxx花园二期一标段土石方工程竣工验收会议纪要》（见《证据目录二》证据4）三、中记载：“总体判定所验收范围定位、标高基本合格，同意以现场实测日期（即2007年2月6日）作为该标段的竣工日期。”则实际竣工时间为2007年2月6日，实际工期303天。根据xx公司提交的证据，经监理方和xxx公司审批同意二期土石方工程延长的工期仅为31天，则工期实际逾期162天。

根据双方签订的《〈二期土石方工程合同文件〉补充协议》（见《证据目录一》证据2）约定样板区开工时间为2006年4月1日，完工时间为2006年8月15日，工期应为137天。但《重庆市建设工程竣工验收意见书》及《竣工验收记录》（见《证据目录二》证据5）证实：样板区工程的实际竣工时间为2006年10月26日，实际工期209天，工期延误72天（样板区工程不存在监理方、业主审批同意工期延长的情形）。因此，根据双方签订的《二期土石方工程合同文件》有关“工期延误赔偿额，每逾期一天20，000元”的约定，本案反请求被申请人应向反请求申请人支付工期延误违约金468万元。

xx公司辩称，有关“工期延误赔偿额，每逾期一天20，000元”的约定为损失赔偿责任的约定，而非违约金约定。我们认为，该约定“工期逾期一天赔偿额2万元”，实质就是对违约金计算方式的约定！因违约金本身具有赔偿与惩罚双重属性，并不能因为该约定的表述中带有“赔偿”的字眼就将其认定为赔偿损失的约定。另者，即便为有关赔偿的约定，那也是赔偿额计算方式的约定，根据合同法的规定，同样对双方具有严格的约束力。

由xx公司承建的该工程合同暂定价为2000万元，双方约定的工期逾期每日支付2万元的违约金属公平合理的范围，不存在违约金过高的情形，另外xx公司也未请求调低违约金，因此我们认为，仲裁庭不应调低该违约金数额。

（二）xx公司以设计变更增加了工程量为由对工期逾期进行抗辩不成立。

第一，但凡建筑工程在施工过程中往往会根据客观实际情况对原设计进行一些调整、变更，而设计变更既有增加也有减少工程量的情形。本案中正因土石方工程施工过程中存在设计变更的情形，xx公司为此已向监理方和业主提出了延长工期的申请，并获得批准延期31天。况且，大部分设计变更均是因xx公司野蛮施工对基础等造成了较大程度的破坏所致。第二，根据双方签订的《二期土石方工程合同文件》9.5工期的延长　9.5.1约定的内容，则xx公司应在发生工期延长原因的7天内连同记录及书面报告通知现场代表，现场代表在收到工期延长申请报告后14天内给予审核意见，若xx公司在上述时限内没有呈报工期延长报告，则被视为xx公司不会因此等原因延长工期。第三，在xx公司投标时即对工程工期进行了承诺（xx公司作为一家从事房建工程的专业公司，自然对工期有一科学估算，绝非盲目对工期进行承诺）。中标后，双方在《二期土石方工程合同文件》中对于工程工期进行了明确约定。鉴于此，xx公司再以变更了设计增加了工程量为由对工期逾期进行抗辩，则不成立。

（三）对土石方工程与样板区工程工期逾期的违约责任分别进行计算，并非重复计算。

第一，在《二期土石方工程合同文件》和《〈二期土石方工程合同文件〉补充协议》中分别对土石方工程和样板区工程的范围及工期进行了约定。第二，土石方工程和样板区工程是两个独立的完全不同的工程，分别约定工期的目的就是为了保证两项工程均能按期完工，以便业主按工程计划进入下一步程序。具体为：土石方工程按期完工后续施工方才能及时如期进场进行后续施工；样板区工程按期完工才能按工程计划及时向外界展示。分设两个工期是以上两个目的如期实现的保证；两个工程分别约定两个工期逾期的违约责任也是为了督促施工方按约完工，当工期逾期，xx公司自然需分别承担违约责任。故xx公司认为两工程工期逾期的违约责任重复计算的观点不成立。

（四）《〈二期土石方工程合同文件〉、〈二期土石方工程合同文件补充协议〉补充协议》附件“下沉广场、二期土石方工程、样板区工程、道路、挡墙、管网等工程主要工期节点”（见《补充证据一》证据1）中载明的部分工期节点并非对原合同工期约定的变更。

该补充协议对于节点工期的约定，是对工程中个别子项目进行的节点约定，系特殊约定，而非整个工程工期的约定，个别项目完工时间的特别约定并不排斥整个工程工期的约定。

（五）xx公司应按《借款申请》的承诺承担支付250万元违约金的违约责任。

2006年9月19日，xx公司向xxx公司申请预支工程款（在借款申请中表述为“借款”）250万元，同时在该申请中承诺，保证按申请中所承诺的工期节点按时完成八项施工工作（具体内容见《借款申请》《证据目录二》证据6）。同时xx公司在该申请中进一步承诺：“六、我司同意本申请涉及的节点工期工作完成时间以监理单位确认时间为准。如我司未能按本申请确定时间完成节点工期，我司愿承担人民币250万元的违约金。贵司可在任何应支付我司的款项中扣除上述违约金。”按此承诺，对于《借款申请》中的八项节点工期，xx公司只要有一项没有按承诺的节点工期完工，就应按其承诺承担250万元的违约金。xxx公司于2006年9月21日和2006年9月26日共向xx公司预支付了250万元的工程款（见《证据目录二》证据7）。基于xx公司的《借款申请》，xxx公司按xx公司的申请预支付进度款的行为属以实际行为同意xx公司的申请，双方合同关系成立。

《借款申请》中xx公司承诺的八项节点工期中的第7项：“2006年9月30日前完成A、C区房基平基及道路施工并经验收合格，移交相关总承包施工单位。”而xxx公司所举示的两份《工程移交清单》（见《证据目录二》证据8、证据9）分别记载：2007年1月14日，xx公司移交二期一标段的草坪1－83#至1－91#别墅、2－33#至2－41#别墅的机械平基施工；2007年1月20日，xx公司移交二期一标段的1－20#至1－23#别墅、1－51#至1－52#别墅的机械平基施工。从而证明xx公司所承诺的第七项节点工期严重逾期，故其应向xxx公司支付250万元的违约金。

（六）《二期土石方工程合同文件》中约定的违约责任与《借款申请》中xx公司承诺的违约责任并不重复。

如前所述，xx公司应按其承诺向xxx公司承担250万元的违约责任。《二期土石方工程合同文件》中约定的“工期延误赔偿额，每逾期一天20，000元”违约责任与《借款申请》中xx公司承诺的违约责任虽然同属工期逾期违约责任，但是，前者属总工期逾期违约责任的约定，后者属单项工程节点工期违约责任的约定，两者并不重复或冲突，且后者属由xx公司主动自愿承诺，xxx公司额外承担了提前预支巨额工程款义务的。鉴于违约金具有赔偿与惩罚的双重性，如以未造成损失或未能举证证明损失的存在为前提来确定违约责任的多少的话，那直接会违背双方最初签订合同的本意，影响交易秩序，不利于促成合同的签订与交易的完成。

（七）xx公司因不按规范施工导致该工程的后续成本加大应向xxx公司赔偿相应损失。

xx公司在二期土石方平基施工过程中违反设计和相关施工规范要求施工，挖方区超爆且造成基础持力层严重破坏；填方区回填土中夹杂大量孤石且回填压实达不到设计要求，导致主体施工单位进场后基础施工难度加大、基础形式变更、基础施工工期延长、基础工程造价大幅增加。具体给后续工程造成的损失有：请设计单位调整基础设计的费用、改为桩基加大的费用、基础浇注的砼量大幅增加的费用、部分置于回填土上的浅基础和低矮挡墙改为桩基和大挡墙的费用、基础开挖中加大基坑尺寸并增加护壁等费用。

xx公司答辩称：“被申请人所谓的野蛮施工是工程施工中问题，但最终工程竣工验收合格，即说明施工中存在问题已经解决；没有造成后果。”首先，工程并未真正验收合格，在《重庆xxx花园二期一标段土石方工程竣工验收会议纪要》三、中载明：“总体判定所验收范围定位、标高基本合格，同意以现场实测日期（即2007年2月6日）作为该标段的竣工日期。”同时，在该纪要中“五、遗留问题及要求：”中载明存在填方区回填粒径过大，碾压不密实，爆破局部超深；二期交界挡挡墙标高未按要求预留；下沉广场标高过低；六号道路路面基层和砼路面未完善；回车道附近砼开裂砼厚度不够；样板区1－6栋后花园挡墙存在开裂等诸多施工质量问题。其次，后续施工方及监理方函件证实xx公司并未按纪要要求处理遗留问题，直到后续施工方接手该工程时仍然存在诸如平基不到位，高程严重不达标，回填粒径过大等问题（见《证据目录一》证据21－23）。第三，后续施工方对于以上问题的整改加大了后续工程成本，同时xx公司严重违反规范施工超挖、超爆致基础受到极大破坏，需作柱基改为桩基、加大房屋基础埋置深度、增加回填方量等设计变更，为此大大增加了设计、用料及施工成本（见《证据目录二》第三部分　证据10－32），而并非xx公司答辩所称的经过验收就没有造成后果。

由于鉴定机构未对该损失作出鉴定结论，请仲裁庭综合xxx公司的举证，公平合理的对损失数额予以认定。

（八）xxx公司提出的反请求均未超过诉讼时效。

根据财政部、建设部2004年颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第14条：“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算。”并参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月1日粤高法发[2006]37号）：“如果当事人对违约金和垫资款利息的支付时间没有约定的，应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算需委托中介机构进行造价鉴定的，从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。”的规定，我们认为，工期逾期违约索赔的诉讼时效应从工程结算之日起计算诉讼时效期间。如双方未自行结算而委托鉴定机构进行鉴定的，应从收到中介机构的鉴定报告之日起计算诉讼时效期间。本案该工程竣工后，因xx公司的原因一直未完成该工程的结算，双方就结算及违约索赔一直处于商榷中，故xxx公司提出的反请求均未超过诉讼时效。

综上，xx公司的部分仲裁请求因没有事实及法律依据而不能成立，应依法驳回。同时，因xx公司工期逾期，应严格按照约定向xxx公司承担支付违约金468万元及250万元的违约责任；因严重违反施工规范施工，xx公司应赔偿由此给xxx公司造成的经济损失。

                               xxx公司代理人：重庆合纵律师事务所

                                      律师：周宏、徐桂鹏

                                      二○一二年二月六日