案情简介

本案是一起联营合作纠纷案，上诉人（一审被告）重庆市xx物流有限责任公司（以下简称xx物流），被上诉人（一审原告）重庆xxxx物流有限公司（以下简称xxxx），双方没有签订联营合作运输协议，托运人马鞍山xx稀土新材料股份有限公司的货物实际上由xx物流全部承运，xxxx根本就没有承运货物，但是xxxx却称其也实际承运了部分货物，并且该部分货款已经由xx物流收取，要求xx物流支付款项数十万元。一审中，xx物流代理人也表明了观点，要求驳回xxxx的请求，但是一审法院却判决xxxx胜诉，要求xx物流支付款项数十万元，情况十分紧急，一审判决结果对xx物流非常不利。接受委托后，代理律师通盘分析本案后，认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决不公为由提起上诉，经过多次开庭，最后二审法院采纳了代理律师观点，终审判决:撤销一审判决，驳回xxxx的所有请求，委托人的合法权益得到维护。（钟长汉）

代 理 词

审判长、审判员：

根据《律师法》和《民事诉讼法》的规定，我依法担任重庆市xx物流有限责任公司（以下简称xx公司）与重庆xxxx物流有限公司（以下简称xx公司）联营合作纠纷一案中xx公司的代理人，根据法庭查明的事实，现代理人发表以下代理意见，望合议庭予以采纳。

一  一审法院认定事实错误，xx公司根本就没有实际承运马鞍山xx稀土新材料股份有限公司的货物。理由如下：(1)  xx公司在一审中提交了一份开票清单，xx公司在一审、二审中提交了xx公司运输清单，该两份证据中载明的时间、地点、吨位、价格完全相吻合，xx公司在一审中对xx公司运输清单的真实性也认可，并且一审法院采信了，而xx公司提交的运输清单上马鞍山xx稀土新材料股份有限公司（以下简称马鞍山公司）盖章予以确认，足以证明双方诉争的2007年9月25日-2007年12月11日之间的那批货物（价值692562元）是xx公司承运的。（2） xx公司在一审中提交的开票清单，他提交该份证据的目的是证明xx公司也实际承运了马鞍山公司的货物，但是该份证据没有原件，而且开票清单上没有马鞍山公司盖章确认，审理中xx公司也承认其中有六张是xx公司工作人员胡青梅所写，另两张是xx公司刘某某所写，并且注明仅仅是开票清单，除此之外xx公司没有提交其它证据证明xx公司承运了双方诉争的那批货物。虽然xx公司提交了110KV石思线220KV思南变工程设备到货情况表，但是该份证据上没有载明时间，地点以及实际承运人，仅有供货单位的盖章，无法证明xx公司要证明的事项，与本案没有关联性，一审法院对该份证据也没有采信，而xx公司对一审判决是服判的。（3） 通过审理查明，xx公司成立时间在2007年12月28日，一审法院对该事实也进行了认定，但是双方诉争的那批货物的运输时间在2007年9月25日-2007年12月11日之间，而此时xx公司还没有成立，哪来的货运能力呢？（4）虽然xx公司一审中提交了其与马鞍山公司2007年12月21日签订的运输协议，该份运输协议上xx公司盖有两个公章，一个是重庆市xx物流有限公司的，但重庆市xx物流有限公司是不存在的主体，没有在工商部门登记，系虚构。另外一个章是重庆xxxx物流有限公司，但该章是事后添加上去的，因为2007年12月21日xx公司还没有成立。并且该份运输协议上明确载明如xx公司承运了马鞍山公司的货物，要待驾驶员在销售清单上签字认可后，承运合同才成立，如果xx公司要证明其实际承运了马鞍山公司的货物，它必须要提交该方面的证据或者马鞍山公司盖章予以确认的运输清单，否则承担举证不能的法律后果。（5）xx公司调查取证申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的情形，因为xx公司刘某某与重庆市渝神科技有限公司（以下简称渝神公司）均系重庆安徽商会会员，又是老乡，关系比较好，应该说xx公司申请法院去调取的证据xx公司自己本身就能取得到的，不符合申请法院调取证据的情形，请求法庭依法裁定不予准许。

二   双方诉争的2007年9月25日-2007年12月11日那批货物是xx公司实际承运的。理由如下：（1） xx公司在一审、二审中均提交了xx公司运输清单，而且该运输清单上马鞍山公司加盖了公章，xx公司在审理中对该份证据也认可，一审法院也采信了，运输清单是一份最直接证明诉争货物系xx公司运输的证据，属于直接证据，足以说明诉争货物是xx公司实际承运的。（2） xx公司提到的“xx公司运输清单”八个字系事后添加上去的事实是不存在的，如果有，xx公司要提交证据证明。（3）一审中，xx公司提交了与驾驶员签订的货物运输合同（三十四份），并且有驾驶员的行车执照以及付款给驾驶员的凭证，也说明诉争货物是xx公司实际承运的。（4）一审中，xx公司提交了一份马鞍山公司加盖了公章的情况说明，该情况说明客观真实，并且内容中明确提到xx公司从2007年9月25日开始xx公司承运渝神公司货物，运费金额692562元，与xx公司运输清单（共八次）的金额是吻合的，足以说明诉争货物是xx公司实际承运的。关于情况说明中陈述的“2007年11月3日前的运费692562元……”中的“2007年11月3日”指的是xx公司运输清单中第八次中的最后一笔的日期，指的是发出货物的日期，由于到达的目的地有近有远，所以导致后运输的货物有可能比前运输的货物早到目的地， 导致xx公司与马鞍山公司的结算也在前面。（5）关于xx公司提到的运输协议中约定承运合同成立的前提是驾驶员在渝神公司销售清单上签字认可方才成立问题。首先  xx公司与马鞍山公司签订的运输协议也是这么约定的，xx公司也拿不出驾驶员签字的销售清单；二是  虽然运输协议是这么约定的，根据《合同法》的规定，在实际履行过程中双方完全可以对履行方式进行变更，只要马鞍山公司事后认可就行了，本案中双方诉争的那批货物由xx公司实际承运马鞍山公司是盖章确认了的。（6）一审中，xx公司提交了xx公司2008年8月5日的情况说明，一审法院以及xx公司认为该份证据系xx公司从重庆方达运输有限公司（以下简称方达公司）取得，就视为xx公司对该证据的认可，首先 该观点就是错误的，国家并没有任何法律规定谁提交的证据就是对该证据的认可，那按照此推理，一审中，xx公司提交了很多证据，那难道就都是xx公司认可了的吗？这观点肯定是站不住脚的；二是 xx公司提交该份证据只是证明xx公司刘某某从方达公司处已经把运输款项682752.97元领走了。

三   一审法院认定xx公司刘某某从方达公司领取的运费682752.97元是xx公司应得的运费，属于认定事实错误。真正情况是，xx公司刘某某从方达公司领走的运输款项682752.97元是xx公司的运输款项。理由如下：（1） 通过审理查明， xx公司根本就没有实际承运那批诉争货物，哪来的运输款项呢？（2） xx公司运输清单中的第一次、第二次、第三次、第四次、第六次的金额与马鞍山公司通过方达公司付款凭证上的金额相吻合，足以证明是xx公司的运输款项；（3） xx公司提交的马鞍山公司付款凭证是xx公司从马鞍山公司取得的，根据证据取得优势原则，也就说明2007年10月29日至2008年1月26日划付到方达公司的运输款项是xx公司的运输款项，现已被xx公司刘某某领走；（4）马鞍山公司2008年6月19日出具的情况说明，其中也明确承认xx公司的运输款项是通过方达公司支付的，说明xx公司刘某某从方达公司领走的682752.97元款项是xx公司的运输款。（5）二审中，xx公司提交了一份新证据，即和解协议、撤诉申请以及裁定，该份证据证明xx公司曾通过诉讼方式向方达公司追索运输款项，后方达公司向xx公司出具xx公司刘某某的情况说明，说xx公司运输款项已经被xx公司刘某某领走了，xx公司才撤诉的。

四  关于xx公司分十五批次将45.84万元交付给xx公司的定性问题，也就是45.84万元到底是不当得利款还是682752.97元运输款项中一部分。代理人认为，该45.84万元是682752.97元运输款项中一部分，而不是不当得利款，代理人主要从以下两个方面阐明。

第一个问题， 一审法院将45.84元认定为不当得利之债是否正确？其实该问题涉及到的核心还是双方诉争的那批货物到底是谁实际承运的。如果诉争的那批货物是xx公司承运的，并且xx公司刘某某从方达公司领走的682752.97元运输款项是xx公司应得运费的前提下，双方之间又不存在联营合作关系，那一审法院将45.84元认定为不当得利之债是正确的。但是通过审理查明的情况是，双方诉争的那批货物是xx公司实际承运的，xx公司根本没有实际承运，xx公司刘某某从方达公司领取的款项是xx公司的运输款。因此一审法院将该45.84元根本认定为不当得利之债是错误的，他根本不符合不当得利之债的构成要件，不当得利是指没有法律上或合同上的根据而取得利益并使他人受到损害的事实。构成不当得利最关键的要件是获取利益是否有合法根据，也就是xx公司从xx公司刘某某处收取45.84万元是否存在合法的法律关系。通过审理查明，双方诉争的那批货物是xx公司实际承运的，xx公司刘某某从方达公司领走的682752.97元是xx公司的运输款项，既然xx公司的运输款项682752.97元已被xx公司刘某某领走，那xx公司就理应及时将运输费交付给xx公司，也就说明xx公司对xx公司享有682752.97元的债权，那xx公司刘某某将其中45.84万元支付给xx公司是理所当然的事情。也就说xx公司获得45.84万元是双方存在债权关系的前提下而获得的，是有法律依据的。因此一审法院将45.84元认定为不当得利之债是错误的。

第二个问题，xx公司刘某某分十五批次支付给xx公司45.84万元款项是xx公司682752.97元运输款中的一部分，现还有23万余元xx公司尚未支付给xx公司。理由如下：（1）如果该45.84万元是投资款，根据xx公司陈述，xx公司负有履行出资的义务，而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，负有履行义务的当事人对合同是否履行承担举证责任，那xx公司应该提交证据证明交付给xx公司的钱是投资款，而xx公司一审提交的收款清单中并没有注明是投资款，除此之外没有其它证据证明该45.84万元是投资款，因此该45.84万元那只能是xx公司682752.97元运输费中一部分。（2）根据审理查明的情况，xx公司没有实际承运双方诉争的那批货物，xx公司刘某某从方达公司领取的682752.97元款项是xx公司的运输款，而从2007年11月12日开始xx公司刘某某分十五批次将45.84万元交付给xx公司，如果不是运输款那还会是什么钱？很显然是运输款，这是众所周知的事情以及根据日常生活经验法则，能推定出的另一事实，对此最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也有明确规定。（3）xx公司刘某某第一次给付时间在2007年11月12日，正好在马鞍山公司付款到方达公司第一笔款（2007年10月29日）之后，从时间的先后顺序可以说明是运输款。（4）xx公司刘某某最后给付二十万元的时间分别在2008年1月23日、2008年1月29日，而根据审理查明的情况，在2007年12月21日xx公司刘某某也已经与马鞍山公司签订了运输协议，说明xx公司刘某某自己也想来承运马鞍山公司货物了，那他怎么还会向xx公司支付投资款呢？据此也就说明45.84万元不是投资款。（5）xx公司2008年1月29日支付给xx公司的五万元是一张工商银行现金支票（支票号为3226148），该支票的来源是xx公司刘某某从方达公司领取，领到之后再交给xx公司胡怀安，再由胡怀安从方达公司开户银行（工行重庆朝阳支行）领走。（6）退一万步说，即使该45.84万元是不当得利款或投资款，那xx公司的运输款682752.97元已被xx公司刘某某领走，那xx公司运输款682752.97元现在哪地方呢？那只有一种可能，在xx公司刘某某处，那也就说明xx公司对xx公司刘某某享有682752.97元的债权，根据《合同法》第九十九条的规定，双方互负债务的，双方可以随时主张抵销，那两笔债务抵销之后，xx公司还差xx公司23万余元。

五  本案真正的情况是：当时由于xx公司没有开票资格（xx公司于2008年8月才取得开票资格），经刘某某联系，xx公司委托方达公司代开发票，方达公司收取一定的管理费用，马鞍山公司根据财务制度，把应付给xx公司的运输款项划付至方达公司帐上，款到方达公司帐上后，由于刘某某与方达公司的实际控制人比较熟悉，且此时刘某某与xx公司的法定代表人胡怀安关系较好，于是xx公司遂委托刘某某到方达公司领取运输款项，由xx公司开出具体的货运清单，刘某某根据该清单到方达公司办理发票开具手续，刘某某从方达公司领取款项后，分次转交给xx公司并由胡怀安、胡青梅签收。证明以上事实的证据有：（1） 马鞍山公司2008年6月19日出具的情况说明，证明xx公司运输款是通过方达公司支付的。（2）马鞍山公司出具的2007年10月29日-2008年1月26日付款凭证(该证据系xx公司从马鞍山公司取得)，支付金额与xx公司运输清单相吻合。（3）2008年8月5日xx公司的情况说明，证明马鞍山公司通过方达公司支付过来的款项已被xx公司刘某某领走。（4）收款清单（胡怀安、胡青梅签收），证明xx公司刘某某已将运输款中45.84万元交付给xx公司。（5）xx公司与方达公司和解协议、撤诉申请以及法院撤诉裁定，证明xx公司运输款已被xx公司刘某某领走。（6）xx公司开票纳税人认定书，证明xx公司于2008年8月取得开票资格，此前需在其它单位代开发票。

六  关于二审法院是否应对xx公司提出的双方存在联营合作关系进行审理问题？代理人认为二审法院不应该审理，因为一审法院已经查明双方不存在联营合作关系，xx公司对此判决是服判的，并且没有提起上诉，而上诉人xx公司对双方不存在联营关系的认定也是认可的，双方对不存在联营合作关系事实没有争议，而且根据《民事诉讼法》的规定，二审法院只针对上诉人提出的请求以及事实进行审查。

综上所述，本案事实是清楚的，双方诉争的2007年9月25日-2007年12月11日之间的那批货物是xx公司实际承运的，xx公司刘某某从方达公司领走的款项是xx公司运输款，xx公司刘某某分十五次共45.84万元支付给xx公司的款项是682752.97元运输款中的一部分，一审法院将45.84万元当作不当得利判决返还的认定属于认定错误，代理人恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，实事求是，依法公正做出判决并撤销一审判决以及驳回xx公司的所有请求。

此致

重庆合纵律师事务所

律师：钟长汉

2009年4月2日