代 理 词

审判长、审判员：

根据《律师法》和《民事诉讼法》的规定，我依法担任重庆市北碚区xx物资有限公司（以下简称xx公司）与重庆xx建设工程有限公司（以下简称xx公司）买卖合同纠纷案再审阶段中xx公司的代理人。根据法庭查明的事实以及法律法规的规定，现发表以下代理意见，望合议庭予以采信。

第一部分   二审法院在以下方面认定错误

（一）、二审法院既认定了2010年8月22日xx公司退还了xx公司18.13吨∮14螺纹钢，但又认定xx公司没有交付诉争的钢材，属于自相矛盾，如果xx公司没有交付诉争的钢材，哪来的退货呢？因此，很明显，xx公司只有向xx公司交付了诉争的∮14钢材才存在退货。

（二）、二审法院采信监理的证言是错误的。

一是监理与本案有利害关系。

根据《建设工程质量管理条例》以及xx公司提交的监理合同的规定， 监理不仅仅只对工程质量进行监督，而且对工程的施工准备工作，下达开工令，签署工程进度款的付款凭证，工程量的审核和确认，图纸的会审以及设计变更、参与竣工验收等都需要监理来负责，而且在实际施工过程中监理与施工方相互串通、损害建设单位的事情很多。监理与xx之间由于工作上经常联系，衔接，彼此之间是很熟悉的，关系是比较密切的，利益是息息相关的，因此监理与本案有利害关系。

二是监理做伪证的地方：

（1）、监理不负责收发货，因此监理不清楚收货情况，一审中xx的证人黄家康也证实监理不负责收发货物。xx公司在上诉状中以及代理词中说：“施工用的钢材、水泥等主要建材送到施工现场后，使用前必须经监理单位取样送检并记录。”说明监理不参加货物的收发工作。

（2）、监理一、二审证言自相矛盾，并且陈述的内容与实际情况相矛盾，明显在做伪证，不足以采信。主要表现在以下几个方面：

①先下货后查验

监理在一审的“情况说明”中陈述：“施工过程中凡是工地上所购买的主要建筑材料，我们要在24小时内查验质保资料并见证取样送检，同时要详细记录进场材料生产厂家、数量、规格、使用部位等。”即在下货后才查验。

②先查验后下货

在二审庭审作证中说：“施工单位购买的钢材到货后，材料员要通知我们验货，钢材质保书与钢材上的吊牌核对一致了，才可以下货，下货后就要送检，并且送到工地上的货在监理台账上做了记载。”即先查验后才能下货。

③下货不一定查验，使用前才查验

xx公司在上诉状中以及代理词中说：“施工用的钢材、水泥等主要建材送到施工现场后，使用前必须经监理单位取样送检并记录。”即下货后只要不使用，都可以不送检，要使用前才送检。

监理一、二审的陈述前后不一致，自相矛盾。

（3）以下事实更进一步证明监理在做假证。

xx在原审中提交了7月12日重庆铸宏金属制品有限公司“送货单”，重钢质保书（两张），7月14日北碚质检站的检测报告，监理工程材料报审表等，这些证据只要仔细一分析，就可以说明监理在做假证：送货单上收货人处是没有人签字的，但是在质保书上手写的部分表明收货人是“滕强”，进场时间是2010年7月12日，监理见证时间是7月13日，检测时间是7月14日，质保书上显示的重量是5.176吨，2捆，而送货单上显示的重量是17.604吨，7捆，重量和捆数明显不符。根据监理的说法，那这批货不能进场呀，怎么又进来了呢？而且检测时间应该在24小时内呀？监理审核时间是2010年7月22日，而根据监理的陈述，那应该在7月12日进行审核呀？根据监理的说法，那审核结论是“准许进场或者不准许进场”，但是监理的结论是“同意用于拟定部位”，而“同意用于拟定部位”，必须要有自检结果，在没有自检结果之前，监理是不敢下“同意用于拟定部位”的。以上分析，说明监理在做假证。

（4）关于6月14日那批∮14钢材，xx提交了重庆铸宏金属制品有限公司“送货单”，重钢质保书，6月18日检测报告，6月28日监理工程材料审核表、铸宏公司证明等，这些证据证明监理和xx在做假证，送货单收货人是“王泽高”，但是质保书上手写的部分表明收货人是“滕强”，铸宏证明送货时间是6月14日，而质保书上手写的进场时间是6月15日，质检站检测时间是6月18日，监理审核时间是6月28日，而根据监理的陈述，检测时间应在24小时内，监理审核时间在6月14日，因此xx提交的证据通过比照监理的证言就可以看出监理又在做假证。

（5）一、二审法院均查明 2010年6月5日xx公司送货8.1吨∮14钢材给xx以及7月14日到9月26日（送货单23张）xx公司送货几百吨给xx，根据监理的说法，每批进场的材料都有详细记录，但是监理提交的台帐并没有记录，说明监理在做假证。

（6）监理提交的台帐再次证明监理在做假证。

首先 台帐是单方制作的，由于监理与本案有利害关系，台帐根本就不具有可信度；其次 台帐不能反应钢材进场问题，台帐上根本就没有“钢材进场”时间栏，只有取样时间、取样部位、取样数量，试验日期，试验结果等，不能达到xx的证明目的；三是 根据监理说的，每一批次货物，在台帐上都有记录，但是我们在监理上找不到6月5日、以及7月14日到9月26日xx公司供货的记录，说明监理在做假证。

（7）、监理的证言是一个孤证，并且监理与本案有利害关系，监理证言没有得到其他证据的佐证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，监理的证言不应得到采信。

（三）、关于驾驶员张兵、曹义的证言的采信问题。二审法院认为驾驶员与本案有利害关系以及他们的证言没其它证据佐证，没有采信，我们认为二审法院的认定是错误的。

该两位驾驶员不是xx公司员工，他们是汽车运输公司的人，只是负责送货，不存在利害关系，且与xx公司员工李茜玲的证言相吻合，而且得到了水土派出所照片和北碚法院现场勘验笔录以及xx公司2010年8月22日“退货”事实和二审中xx公司代理人的承认等事实的佐证，特别是北碚法院现场勘验时批号OL3-2797捆号为16的螺纹钢的吊牌在该捆钢材底部，该吊牌上的记录内容（牌号、规格、批号、捆号、重量、长度）与棒材出库明细表（随车单）上记载的内容相一致，和重钢质量证明书记载的内容也相吻合，而且对方代理人在二审中也明确承认批号为OL3-2785钢材已经使用完，足以证明诉争钢材已经送到xx工地上，应该得到采信。  

 （四）、在证人袁孝强的采信问题上错误，证人袁孝强的证言，是北碚法院去调取的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法院调取的证据证人是可以不出庭的，而在本案中二审法院却以袁孝强没有出庭做证不予采信，不知二审法院不予采信的依据何在？法理何在？

（五）、二审法院采信重钢型钢厂胡守禄的证言是错误的。

本案中，重钢型钢厂以及员工出具了以下证据：一是 2010年11月12日重钢型钢厂成品车间盖章的说明。二是 2010年11月30日重钢型钢厂成品车间的情况说明，该说明于2011年9月5日再次加盖重钢型钢厂公章并有重钢型钢厂负责人闯绍光、整理工场班长刘鑫签字确认。三是 2011年9月1日二审法院到重钢型钢厂成品车间找胡守禄的调查笔录。

在这几份证据的采信问题上，我们认为胡守禄的调查笔录不应采信，一是 该份证据的收集程序不合法，xx公司是在开完庭之后申请，过了申请法院取证的期限，并且xx公司申请去重钢销售公司去调查，法院却去了重钢型钢厂成品车间取证。二是 胡守禄的陈述只是代表他个人，不能代表单位，不是重钢型钢厂的职务行为，而xx公司的证据，单位盖有公章并有相关负责人签字，系单位行为，具有证据优势。因此应该采信单位的情况说明。三 是胡守禄的调查笔录是一份孤证，没有其他证据佐证，而xx公司的证据既有员工的调查笔录，又有单位盖章，相互印证，其效力高于胡守禄的陈述。而且胡守禄的证言也没有否认挂吊牌的情形。

（六）、二审法院认为只要钢材实际重量超出吊牌上的重量的千分之三，就认定工地上堆放的包装完整地的三捆钢材就不是xx公司交付的钢材是错误的。

（1） 吊牌上的重量是钢厂热扎出炉时的重量，从2010年7月14日到2011年1月20日，天数将近200天，而且现场勘验的前一天以及当天都在下雨加上钢材表面水泥堆积情况（法院现场勘验时的照片为证），还有称重时秤是否校准以及称重方式等都是造成重量有误差的原因，因此称重时重量大于吊牌上重量是很正常的事情。而且认定钢材相关属性的唯一凭证是吊牌，不能因为重量有出入就否认钢材就不是吊牌对应的钢材。

（2）北碚法院现场勘验称重时批号OL3-2797，捆号16的吊牌压在钢材下面，该吊牌的真实性是毋庸质疑，吊牌上显示重量为2.696吨，北碚法院称重的实际重量为2.745吨，恰恰说明吊牌上的重量与事隔200天后实际钢材重量是有出入的。

（3） 2011年8月15日xx公司的情况说明也说明了这个问题，他说9L3-4874吊牌的显示重量2.513吨，实际称重重量为2.54吨,说明重量有出入是正常事情。

（4）关于重钢型钢厂成品车间胡守禄讲到千分之三问题，他说的千分之三是指的国家标准，指的是不受自然环境和人为因素影响的标准。而本案中的称重重量是在下雨，上面有水泥等建筑垃圾覆盖等。

（七）、二审法院在判决书第八页认定“2010年10月29日派出所出警经过显示的内容”错误。它在判决书中认定，2010年10月29日派出所出警经过显示：工地上堆放有OL3-2797的钢材（批号和捆号为：16捆OL3-2797，2.612吨（实际重量2.745吨），27捆OL3-2797，2.54吨（实际重量2.398吨），28捆OL3-2796，1.112吨（实际重量1.175吨）。而派出所的出警经过明确载明“工地上有批号为OL3-2796的钢材”，并没有二审法院认定的批号、捆号。二审法院认定的批号和捆号为：16捆OL3-2797，2.612吨（实际重量2.745吨），27捆OL3-2797，2.54吨（实际重量2.398吨），28捆OL3-2796，1.112吨（实际重量1.175吨），是北碚法院2011年1月20日去工地现场勘验时认定的事实，二审法院纯属张冠李戴。

第二部分  xx公司在做虚假陈述的地方

一是  7月14日在质监站检验的那批∮14螺纹钢材，xx公司说是7月12日从宽威公司买的货，而现在宽威公司证明没有卖过钢材给xx公司；

二是  6月14日在天美钢材公司买的货并提交了质量证明书，现在天美公司证明没有卖过钢材给xx公司；

三是  xx公司提交的监理台帐，监理在证言中说每批钢材都有详细记载，xx公司交了几百吨钢材，但是台帐中并没有记载。

四是 6月14日的送货单上收货人“王泽高”，而质量证明书上的收货人是“滕强”，自相矛盾。

五是 “7月12日送货单显示重量为17.604吨，7捆，但是质量证明书显示的重量只有5.176吨，2捆”，他们之间相互矛盾，根据监理的陈述，那根本就不可能下车呀，那怎么又下车了呢？而且监理在上面签字证实，明显在做伪证。

六是  还有6月5日那批货，该批货一、二审法院均查实，但是质量证明书上显示收货时间是“2010年6月5日”，“见证人（监理）签字时间在2010年6月6日”，说明根本就不是“货下车之前监理要验货”的事实，而且台帐也没有记录。

七是 还有7月12日那批货，质量证明书上显示进场时间在“2010年7月12日”，而监理签字时间在“2010年7月13日”，根本就不是监理所称的“货下车之前要验货”的事实。

第三部分   xx公司的证据足以证明诉争钢材已经交付给xx公司。

一是 xx公司工地上需要∮14螺纹钢材，大约115吨左右，而xx公司又不能提供其钢材的合法来源。

二是 本案审理中，xx公司提交了以下证据，买卖合同；重庆峰恒商贸有限公司出具的发票以及情况说明；棒材出库明细表（随车单）；质量证明书、证人张兵、曹义、李惠、李茜玲的证人证言；高速公路通行费发票；重钢型钢厂的情况说明以及重钢型钢厂员工袁孝强的证言；xx公司退货单以及对应的送货单；水土派出所出警说明以及照片；北碚法院现场勘验笔录以及现场照片、宽威公司的情况说明和天美公司情况说明，xx公司代理人在二审审理中明确承认批号OL3-2785批号钢材已经使用了的陈述等，特别是驾驶员张兵、曹义的证言得到8月22日的退货、水土派出所的证明，北碚法院现场勘验情况以及对方的承认等证据的佐证。证据之间相互应证，形成完整锁链，足以证明xx公司已将诉争钢材交付给xx公司。

三是 一个简单的法律逻辑“2-1=1”。7月14日北碚质检站的那批∮14螺纹钢材，xx公司说是xx公司在他那儿买的，xx公司说是7月12日在宽威公司买的，也就是7月14日送检的∮14螺纹钢材的来源存在两种可能。而通过审理以及宽威公司的情况说明，宽威公司没有供过钢材给xx公司，xx公司也拿不出与宽威公司有买卖关系的相关依据来，因此可以判定7月14日送检的∮14螺纹钢不可能是7月12日在宽威公司买的，因此就只剩下一种可能，也就是本案诉争的钢材。法律依据：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三款：“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证”。

第四部分   关于xx公司在本案中举证责任问题以及是否应承担举证不能的法律后果问题

（1） xx公司在本案中提交了一系列证据证明诉争钢材已经在7月14日到达xx公司工地上，xx公司对此予以否认，而它工地上又需要∮14螺纹钢，如果它在其它单位购买的，这些购买钢材的相关证据在他手里面，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，xx公司负有举证责任，应向法庭提交，否则承担举证不能的后果。

（2） xx公司认为诉争钢材系2010年7月12日他从宽威公司购买的，则他应提交他和宽威公司的买卖合同，发票，送货单，付款凭证，钢厂出库证明，质量证明书，二审第一次开庭时，法院要求他在一个星期内补交证据，但是他到现在也没有提交。xx公司也不可能提交该方面的证据，现在宽威公司已出具情况说明没有卖过钢材给xx公司。

（3） 2010年10月29日水土派出所出警时，现场堆放的诉争钢材大概有三十余吨，后来xx公司没有经过任何方同意，就将诉争钢材使用了，由此造成的后果应由xx公司全部承担。

第五部分  关于xx公司新证据-宽威公司的情况说明以及天美公司的情况说明。

一是 该俩份证据是宽威公司和天美公司的真实意思表示，来源合法，法庭应予以采信。

二是 该俩份证据均证明宽威公司没有卖过钢材给xx公司，天美公司也没有卖过钢材给xx公司，而xx公司和监理在审理中又说7月12日在宽威公司买了∮14螺纹钢，6月14日在天美公司买了∮14螺纹钢，证明xx公司和监理在做假证，在欺骗法庭。

第六部分  xx公司再审中提交的证据再次证明在做假证

（1） 7月12日钢材清单系xx公司单方制作，没有任何人签字确认而且与原审中提交的7月12日“送货单”相矛盾。原审期间，xx公司提交了2010年7月12日“重庆铸宏金属制品有限公司”字样“送货单”，该送货单载明“＆8钢材2.467吨、单价3980元；＆10钢材4.89吨、单价3980元；＆14钢材17.604吨、单价3910元；＆18钢材21.78吨，单价3830元，总金额是181529.9元”，并且有监理和xx员工在重钢质量证明书签字确认，而在再审期间提交的7月12日清单载明“＆8钢材2.05吨、单价3830元；＆10钢材4.075吨、单价3830元；＆14钢材14.67吨、单价3910元；＆18钢材18.15吨3830元，总金额是152688元”，相互矛盾，该清单是xx东拼西凑拼出来的数字，根本就不具有可信度。

（2）2010年7月12日重庆宽威物资有限公司商品提货单与其提供质量作证明书自相矛盾。提货单上的件数为5件，重量为14.67吨，但是质量证明书上的件数为2件，重量为5.176吨。在质量证明书上手写的重量为17.604吨，7捆，原来一、二审提交的送货单位重庆铸宏金属制品有限公司，北碚质检站的检测报告反映的重量为17.604吨、7捆，自相矛盾。

（3） xx公司没有提交宽威公司的合同，发票，付款凭证，送货单，高速公路过路费票据等，如果双方存在买卖关系，这些证据应该是有的，但是没有提交，不能证明双方存在买卖关系。

（4）重庆铸宏金属制品有限公司2012年7月12日证明、重庆天美钢材有限公司2012年7月11日说明，从证据类型来说属于间接证据，带有很大的随意性，并没有提交证明双方存在买卖关系的直接证据，如果双方存在买卖关系，那么买卖合同、发票、付款凭证、质量证明书、送货单、重钢的棒材出库明细表、高速公路过路费票据等是有的，但是并没有提交。而且重庆铸宏金属制品有限公司现在与xx公司存在合作关系，有利害关系，不足以采信。

（5）xx公司在哪地方购买钢材，他自己应该很清楚的，但是在本案纠纷中，一、二审中说是在宽威公司购买的，再审中说是在铸宏公司购买的，现在提交的证据又说是在马世荣处购买的，出尔反尔，其提交的证据效力是很低的，不应采信。

第七部分  关于本案证据的效力大小问题

一是 由于xx公司在审理中一而再，再而三的欺骗法庭，提供虚假证据，做虚假陈述，因此对xx公司提交的证据以及陈述，法庭不应予以采信，它所提交的证据效力是很低的。比如：7月12日那批＆14的钢材，xx公司在哪地方购买钢材，他自己应该很清楚的，但是在本案纠纷中，一、二审中说是在宽威公司购买的，再审听证中说是在铸宏公司购买的，现在提交的证据又说是在马世荣处购买的，出尔反尔，

二是 水土派出所的说明以及照片和2011年1月20日法院现场勘验笔录以及照片，该证据系司法机关形成，证据效力大于一般证据，特别是法院现场勘验过程中，在称重起吊时发现，批号OL3-2797捆号为16的螺纹钢的吊牌在该捆钢材底部，吊牌上显示的牌号、规格、批号、捆号、重量、长度等与棒材出库明细表（随车单）以及质量证明书上的内容一致，足以证明本案诉争的∮14螺纹钢材已送交到xx工地上。

第八部分  关于xx提到的∮14钢材吊牌偷挂问题

我们认为xx公司不存在吊牌偷挂的情形，理由如下：

（1）双方签订钢材买卖合同的时间在2010年7月13日，在此期间，xx公司共供货几百吨，合同约定“三个月的铺货期”，因此结算时间为2010年10月26日，在此之前双方合作得还是比较愉快的，xx公司还没有发现诉争钢材没有送货单的情形，因此xx公司没有偷挂吊牌的动机。10月27日发现漏结本案诉争的两车钢材后，xx公司立即与xx公司王洪章联系，29日双方工作人员在工地上发生抓扯，水土派出所出警并拍照证实吊牌存在，工地有围墙、大门，并且有门卫看守，因此xx公司没有偷挂吊牌的时间和机会。

（2）根据xx公司提交的照片，吊牌的新旧程度以及锈蚀程度与钢材相一致，也足以说明吊牌不可能是事后偷挂上去的。如果是发现后挂上去的，钢材的锈蚀程度以及新旧程度与吊牌的新旧程度以及锈蚀程度不可能一致。

（3）批号0L3-2797，捆号16的吊牌是北碚法院现场勘验时才发现的，该吊牌压在钢材下面，该捆钢材重量为2.696吨，重达五千多斤，在没有吊装设备情形下，人是无法将该吊牌挂在钢材底部的，因此该事实足以说明本案诉争钢材是已经到达了xx公司工地上的。

第九部分 关于退货问题

（1） 2010年8月22日xx退货18.13吨∮14螺纹钢给xx公司的事实得到了一、二审法院的认定，且有退货单等证据的支持，因此退货的事实是毋庸置疑的。而且xx对二审查明的事实没有异议，说明xx对退货的事实是认可了的。

（2） xx辨称8月22日的退货实为“买卖”关系，没有任何事实依据与法律依据，而且如果是买卖关系，8月22日∮14螺纹钢的市价4300元每吨，那么双方10月26日结算时应按照4300每吨的价格结算给xx，但是10月26日的结算时是按照4000元每吨的价格结算给xx的，双方签订的买卖合同约定∮14螺纹钢价格正好是4000元每吨，因此以上事实也足以说明是退货，而不是“买卖”。

（3） 根据xx公司的说法，xx公司作为一家销售钢材的公司，反而从买受方以销售价格购买钢材，明显不符合常理，因此xx公司的说法明显不成立。

第十部分  关于佐证问题

我们认为，凡是与证据的内容有直接或者间接关联性的就是该证据的佐证。在本案当中，驾驶员张兵、曹义证言的核心内容为“7月14日他们把xx公司与xx公司诉争的∮14螺纹钢交付给xx水土工地上”，驾驶员的证言得到以下证据的佐证，一是8月22日退货的事实；二是水土派出所的出警说明以及照片，证实批号为0L3-2796的钢材在xx工地上；三是北碚法院现场勘验笔录，在起吊过程中发现批号0L3-2796捆号为16的吊牌压在钢材下面，该捆钢材重达2.696吨，该吊牌的真实性是毋庸置疑的，人为是无法挂上去的，该吊牌显示的信息与xx公司购买的钢材信息吻合，说明诉争钢材是到了xx工地上的。二审法院以驾驶员的证言没有得到其他证据佐证是错误的。

第十一部分  关于10月26日双方结算情况的说明

2010年7月13日xx公司与xx签订买卖合同，合同约定付款期为交付货物后90天，也就是有3个月的铺货期，从7月14日开始，xx公司陆续交付钢材四百多吨，双方结算时间为10月26日，结算地点在xx公司办公室，参加人员是xx的王洪章和xx公司李惠，结算依据是根据王洪章提交的送货单进行结算，结算时根据王洪章提交的送货单确定xx应付货款的金额再扣减8月22日xx退还的18.13吨钢材，（每吨按照4000元价格来计算），最后确定xx应付货款的金额，双方诉争的74吨钢材没有结算在内。10月27日，xx公司发现漏结本案诉争的钢材，立即与xx王洪章联系，王洪章予以否认，10月29日xx公司再次找王洪章交涉，双方在工地上发生抓扯，水土派出所出警，当时发现工地上有十几捆∮14的钢材并拍有照片，2011年1月20日北碚法院到现场勘验时只剩下完整地三捆∮14的钢材了。

第十二部分  xx始终无法说明其所需∮14螺纹钢的合法来源

根据xx公司的陈述以及xx公司专业人士根据施工图计算，xx公司该工地需要∮14螺纹钢大约115吨，根据查明的事实，6月5日xx公司供了8.1吨，6月14日铸宏金属公司供了25.89吨（假设存在），7月12日马世荣供了14.67吨（假设存在），8月22日xx公司退货18.13吨，xx公司工地上只用了∮14螺纹钢30.53吨，这与实际情况是不相符的。其他的七十几吨钢材哪里来的呢？很明显正好是xx公司供的那辆车钢材。

综上所述，本案事实是清楚的，xx公司提交的证据足以证明诉争钢材已经送交给xx公司水土工地上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，而二审法院认定事实不清，证据采信方面错误，判决不公，xx公司请求再审法院以事实为依据，以法律为准绳，实事求是，依法撤销重庆市第一中级人民法院（2011）渝一中法民终字第03900号民事判决，维持重庆市北碚区人民法院（2010）碚法民初字第3258号民事判决。

此致

重庆合纵律师事务所

律师：钟长汉

2012年11月27日