案情简介

本案是一起商品房买卖合同纠纷案，此前原告吴某某、程某某起诉过重庆佰xx业有限公司（以下简称佰x公司）、重庆宏x实业有限公司（以下简称宏x公司），要求继续履行《专项订造委托书》并赔偿原告损失伍百万元，江北区法院认为《专项订造委托书》实质为一份认购书，属于预约合同，不具有本约合同的构成要件，而且该《专项订造委托书》已于2006年3月16日解除，因此原告的请求没有事实依据与法律依据，驳回了原告的请求，原告不服，提起上诉，二审经过审理后原告撤回了上诉。事后原告吴某某、程丹又以佰x公司、宏x公司未履行《专项订造委托书》为由要求双倍返还定金180万元，我所律师钟长汉、傅镭接受委托佰x公司、宏x公司委托后，提出了对委托人有利的观点，江北区法院采纳了代理人观点，以原告要求双倍返还定金的请求已过诉讼时效，而且不存在时效中断情形，驳回了原告的请求，原告不服提起上诉，佰x公司、宏x公司继续委托本所律师作为其代理人，在二审中代理人又进一步阐明了本案涉及到的法律关系律师观点，委托人的权益得到了维护。本案涉及到的法律关系是：专项订造委托书的性质问题？该专项订造委托书是否已经解除？原告要求双倍返还定金是否已过诉讼时效？原告在前一案中由于请求不当是否构成时效中断？（钟长汉）

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

根据《律师法》、《民事诉讼法》的相关规定，重庆合纵律师事务所接受重庆佰xx业有限公司（下简称佰x公司）、重庆宏x实业有限公司（下简称宏x公司）委托，指派我们作为其与吴某某、程丹其他房屋纠纷一案的二审代理人。现代理人根据本案证据材料、庭审情况，结合相关法律法规，发表如下代理意见，望合议庭慎重考虑后采纳：

一、上诉人和被上诉人签订《专项订造委托书》已于2006年3月16日解除。

《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵消虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间的，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。上诉人程丹于2006年3月16日向佰x公司发送《关于佰x高尔夫别墅之A3别墅退房申请的函》，要求佰x公司在15日，办理退房手续、退还定金并赔偿经济损失，该函题目及内容均具有明确解除合同的意思表示，佰x公司亦认可当日收到该函且没有提出任何异议。故根据前述规定，《专项订造委托书》自此退房申请函送达至佰x公司时解除，即《专项订造委托书》已于2006年3月16日解除。并且，《专项订造委托书》已于2006年3月16日解除这一结论已被生效判决【案号：（2009）江法民初字第3505号】确认，属于基本事实，本案同样应予以认可。

庭审中，上诉人辩称前述函件仅是协商的意思，且因被上诉人未办理退房手续，也未退还定金，故《专项订造委托书》未能于发函时解除。被上诉人认为上诉人所称与事实矛盾且于法无据，不应予以采纳。首先，从前述函件的文义理解，该函并未使用协商语气，而是使用“要求”一词，这一词语是用以表现强烈的诉求和肯定的态度，故该函具有解除所述合同的意思表示明确，上诉人所称与事实不符。其次，办理退房手续和退还定金是合同解除的后续义务，而非解除合同的前提，如被上诉人未履行相应义务，上诉人可在合同解除后要求履行，但不能作为合同未得以解除的抗辩理由。因此，上诉人此说法于法无据。

综前所述，二审法院应认定《专项订造委托书》已于2006年3月16日解除。根据《合同法》第97条的规定，合同解除后法律后果是返还财产，赔偿损失，因此本案诉讼时效的起算点应从2006年3月17日开始计算。

二、本案不具有诉讼时效中断的事由，上诉人诉请退还返还定金已过诉讼时效，不应予以支持。

返还定金的请求是典型的债权请求权，故依法应适用诉讼时效的规定。2006年3月16日上诉人发函解除了双方签订的《专项订造委托合同》，并要求15日内退还定金。佰x公司未在要求期限内返还此定金，上诉人就应当知道其权利被侵害，诉讼时效至此时起算。以后，上诉人就未在诉讼时效期限内此主张过任何权利或提起相应诉讼，故依法本案不具有时效中断的事由，上诉人此时起诉返还定金已过诉讼时效，应予以驳回。

庭审中，上诉人辩称其曾于2007年8月20日、2007年12月12日向被佰x公司发函要求过权利，但代理人认为，从事实和法律来说，均应认定佰x公司并未收到此两份函件的事实，理由如下：首先，佰x公司否认收到前述两份函件，而上诉人在一审中也并未提供该函件已被佰x公司收妥的相应证据，故上诉人应承担举证不利的后果。其次，从上诉人在一审中提交的邮寄单显示，其所寄送地址为“石马河来鹿寺8号”，该地址与佰x公司的住所地址不符。“石马河来鹿寺8号”实为佰x公司修建的某栋房屋门牌号，而该房屋产权已转移至购房者，并不属于佰x公司，上诉人以此错误地址寄送无法送达至佰x公司。第三，上诉人送达对象为佰x公司副经理李云旗，而李云旗并非佰x公司法定代表人，在佰x公司不追认李云旗收取该函对其产生效力的前提下，上诉人送达该两份函的对象并不适格，不能视为对佰x公司的送达，且李云旗也明确表示没有签收该邮件，故更加不能认定此两份函件已送达佰x公司。

退一步说，即便上诉人所称的两份函件已送达给佰x公司，也不应当认定为时效中断。《民法通则》第八十四条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的人是债务人。上诉人所提交的两份函件的题目为：要求继续履行合同的催促函，要求的内容为：要求按约定履行合同，并赔偿延期交房带来的违约损失。函中并没有要求退还29万元定金，也就是对要求退还定金29万并没有提出请求。从文义可以清楚的看出，上诉人在该两份函件中所要求的权利有两项：1、继续履行合同。2、赔偿因延期交房带来的违约损失。该两项债权请求权是以合同并未解除，可继续履行为前提，是合同履约过程中所产生的特定债权。而上诉人本案起诉的定金返还却是以合同解除为前提，是在合同解除后所产生的特定债权，这两种债权是截然不同的，且相互排斥。上诉人在该两份函件中主张的履约债权并不能构成对本案诉讼时效的中断。

三、 关于程泽洪以及王渝飞两个证人的证言问题

一是 本案一审中上诉人并没有提出证人出庭作证的申请，而是在二审中申请证人作证，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》关于申请证人出庭作证的条件。二是 证人程泽洪是上诉人的原代理人，他所做的陈述相当于上诉人的单方陈述。三是 程泽洪是上诉人员代理人，王渝飞是上诉人同事，他们与本案有利害关系，请求法庭不予采信。

四 、关于上诉人提交鲤鱼池邮局的说明问题

一是 上诉人的邮寄局是观音桥，并非鲤鱼池邮局，他无权证明上诉人所邮寄的函件是否签收以及有效地址的问题。二是 有效地址并不是邮局说了算，有效地址应由民政部门来确定。三是 上诉人的地址是石马河来鹿寺，而鲤鱼池邮局的说明中证明被上诉人地址是石马河来鹿寺8号，明显与实际情况不相符，请求法庭不予采信。

五、关于2009年上诉人起诉被上诉人[案号为（2009）江法民初字第3505号]要求继续履行合同并承担延期交房违约责任是否导致本案诉讼时效中断问题。

代理人认为，（2009）江法民初字第3505号一案不导致本案诉讼时效中断。一是 本案与（2009）江法民初字第3505号一案是两个不同的法律关系，本案是基于《专项订造委托书》解除后，商品房买卖合同无法签订而引起的诉讼，是要求双倍返还定金之诉。而（2009）江法民初字第3505号一案是基于《专项订造委托书》未解除，要求继续履行合同并承担延期交房的责任而产生的诉讼，很明显是两个不同的法律关系。二是 在（2009）江法民初字第3505号一案中上诉人的请求仅仅是要求继续履行合同并承担延期交房的违约责任，并且在审理中，法官问上诉人诉请中的损失是否包括29万定金时，上诉人明确回答不包括29万定金，也就是对29万定金要求返还并没有提出请求。三是 本案要求返还双倍定金29万元与（2009）江法民初字第3505号一案中要求承担赔偿延期交房的损失不是同一债权，也不是部分债权与剩余债权的问题，如果是部分债权和剩余债权，则在同一个诉讼中是可以同时提出的，而本案涉及到的债权双倍返还29万定金与（2009）江法民初字第3505号一案中涉及到的债权是两个截然相反的债权，在同一个诉讼请求中是不能同时提出的，两个债权的法律基础关系度是不一致的，一个是基于《专项订造委托书》解除而产生的债权，一个是基于《专项订造委托书》未解除而产生的债权。因此最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条在本案中不适用。四是 导致本案诉讼时效已过是由于上诉人滥用诉权或者诉讼不当所造成的，根据《合同法》的规定，本来《专项订造委托书》早就解除，但是上诉人还是要起诉被上诉人，要求继续履行合同，并赔偿延期交房的损失，最终被一、二审法院驳回其请求，由于其法律认识错误以及诉讼请求不当导致本案时效已过，而自始至终，上诉人都有律师参与，因此所造成的法律后果理应由其自行承担，法院不应以其认识错误或者诉请不当为由认定上诉人在（2009）江法民初字第3505号一案中主张了权利从而认定本案时效中断。

六、未签订正式商品房买卖合同的责任在上诉人，上诉人无需返还定金。

被上诉人虽对一审法院最终驳回上诉人的诉讼请求这一判项无异议，但对一审认定未签订正式商品房买卖合同的责任在被上诉人仍表示异议。被上诉人认为，未签订正式商品房买卖合同的责任在上诉人，二审应对此予以重新认定。通过审理查明，导致商品房买卖合同无法签订的原因是因面积发生争议，而面积增加是由于上诉人的责任造成的。

上诉人在签订《专项委托订造书》后，确定了户型设计方案，并在户型设计平面图上签署意见：“A2、A3、A7户型方案可按此确定，车库加长。”此户型设计图包括首层、二层、半地下室平面图三页纸张，有详细的房间功能划分和标注，在户型图四周对每间房屋的长、宽尺度也有标注，根据此设计图及上诉人签署的意见可以看出，上诉人对A3、A7别墅的修建方案已作出变更确认，被上诉人表示认可。这一协商一致的结果是对原《专项订造委托书》的合同条款的变更，虽上诉人辩称其确认仅是对房屋户型的确认，而未对房屋面积予以确认，但该户型图上明确标注的各房间的具体长、宽数据，上诉人本人作为建筑领域的资深专业人士，已有十多年的丰富的建筑从业经验，很容易根据户型图标注数据判断出该房屋的面积，且依其所确认的户型也不可能修建出只有三百多平米的房屋，故其确认并非仅对户型结构的确认。第二 双方签订的协议是《专项订造委托书》，上诉人是委托人，被上诉人是受托人，设计图纸确定并经上诉人签字确认后，上诉人必须按照其确认的图纸建造，否则就属于违约。第三 被上诉人按照上诉人确定的户型设计方案修建了A3及A7别墅，并也与上诉友好协商了正式商品房买卖合同的签订事宜，故被上诉人已经完全履行了《专项订造委托书》所赋予的义务。但在被上诉人修建完毕后，上诉人却拒绝签订正式商品房买卖合同，恶意要求降价，并在其后主动提出解除《专项订造委托书》，因此，未签订正式商品房买卖合同的责任在上诉人一方，根据定金法则的规定，被上诉人无需退还上诉人所交付的定金。

七、定金利息主张于法无据，应予以驳回。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；故本案上诉人仅能按定金规定起诉，而不应再行主张利息损失。且上诉人主张的双倍定金已涵盖了利息损失部分，如再判给付利息损失，无疑使被上诉人承担了双重惩罚，有违民法的公平原则及《合同法》违约责任所要求的补偿性原则。

综上所述，上诉人的诉讼请求已过时效，且不存在时效中断的情形，虽然其在2009年提起诉讼，但（2009）江法民初字第3505号一案中是要求继续履行合同并承担延期交房的损失，法律关系基础是合同未解除，而本案要求双倍返还定金的法律关系基础是合同已解除，是两个截然相反的法律关系。要求双倍返还29万定金与（2009）江法民初字第3505号一案中是要求继续履行合同并承担延期交房的损失不是部分债权与剩余债权的关系，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条在本案中不适用，（2009）江法民初字第3505号一案并不导致本案时效中断，而且导致商品房买卖合同无法签订是由于上诉人自身的原因所造成的，被上诉人没有任何责任。因此上诉人的请求没有任何事实依据与法律依据，代理人恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，实事求是，依法公正作出判决并驳回上诉人的全部请求。

此致

重庆合纵律师事务所         

律师：钟长汉  傅镭                

2011年11月7日